案例1、笔者同事何律师作为离婚案件女方当事人代理人，前往异地男方公司调查取证，被男方公司门卫等“员工”，以其“身份不明”为由，进行围攻并限制人身自由，经报警和本地司法局派人营救，才得脱。后女方因证据不足，夫妻财产分割的判决对其严重不利。

　　案例2、笔者代理女方张某不服法院判决与殷某离婚上诉案，殷某在异地有5个公司，总资产近千万元，一审以女方证据不足，判决其分割所得财产不足20万元。笔者因条件限制，无法查清殷某在异地的财产，但查得殷某存在事实重婚的相关证据，遂放弃针对财产分割不服的上诉，变更诉讼策略，另行自诉殷某犯重婚罪。殷某被迫和张某在庭外重新分割夫妻共同财产，张某撤回刑事自诉。

　　案例3、报载，福建省宁德市蕉城区法院近日对一离婚案判决后，因女方向当地人大申诉，法院就财产分割问题另行立案审理。该案“院长亲自担任审判长。法院工作人员在调查取证中，房地产公司拒不提供购房原始税务发票存根，区人大常委会给予大力帮助和支持，要求公安分局经侦大队配合调查取证，在经侦大队的努力下，取得了购房原始发票存根联。有关证据证明吴某(男方当事人)用70万元购买了上述房产并取得该房产所有权的事实。”其后，法院在这一证据基础上，作出了有利于女方的判决。

　　大量的案例表明，在这一类型的离婚诉讼中，女方由于证据方面的问题，在夫妻共同财产分割中，难以得到实质公正的裁决。女方由于条件的限制，确实难以获得足够证据，确实难以达到法官们所要求达到的证明标准。法官按照其作为法律人所奉行的“谁主张，谁举证”的程序正义作出的判决，却损害了妇女当事人所要求的实质正义。家庭婚变对妇女的精神造成了很大的伤害，而离婚时夫妻共同财产分割的不公平，又损害了妇女的经济利益。为了维护自身的合法权益，律师和当事人不得不采取其他方式和途径，来力图实现实质的正义和公平。这种情况不得到改变，必将使《婚姻法》和《妇女权益保障法》等相关法律的保障妇女的财产权规定形同虚设，并将有损社会公序良俗，不利于和谐社会的构建。

　　程序是为了实现实质正义而设立的。能不能使程序正义与实质正义相统一?是法律制度的构建存在缺陷，还是司法者对法律的理解和操作有误?

　　二、现状和法理分析

　　女方当事人难以对夫妻共同财产举证，是女性在社会经济活动中的弱势地位决定的。随着社会进步，经济的发展，私有财产的数量急剧增加，表现形式也日益复杂，夫妻共同财产出现财产种类多样化、收入来源多样化、财富总量规模化的特点，公司股份和经营收入成为夫妻共同财产中最复杂的形式，财产争议往往成为离婚案件中双方当事人争议的焦点。相对应地，认定财产的准确数额或是财产的去向，也就成为案件审理中的难点。而根据我国的现阶段的社会现实生活情况，绝大多数女性没有具体参与夫妻共同财产的管理，尤其是由于没有参加由夫妻共同财产投资而进行的生产经营活动，也不可能对属于生产资料那一部分的共有财产进行管理;对属于生活资料范畴的家庭财产，许多妇女财产的数量与去向也缺少准确了解。女方所掌握的家庭财产，与男方所掌握的生产资料财产，在数量规模上出于完全不对等的地位。男女两性尚没有完全平等参与经济生活，这是一个不可更改的现实，女方无法对家庭财产特别是用于生产经营的财产进行举证，这是在审理案件时，应当认识到的一个前提性的社会客观事实。案件审理裁决须以事实为依据，这就要求应当对女性在社会经济活动中的弱势地位予以确认。

　　女方当事人难以对夫妻共同财产举证，是现实社会管理和社会条件决定的。目前我国对公民的收入和财产监控体系尚不够完善，对夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度。国家尚未制定和实施个人财产登记、执行等方面制度，以保障离婚时财产数量的真实可靠、宜于查询以及执行的可行性，没有赋予妇女代理律师受到法律保障的财产调查权，进而从制度上保证妇女当事人举证权利的实现。

　　根据《民事诉讼法》第六十四条规定， 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即(“谁主张，谁举证”)，女方当事人在主张财产权利的情况下，通常并不是怠于举证，更不是不履行自己的举证责任，而是其无法举证。国家和社会没有提供保障其举证权利实现的现实条件，又怎能苛求其完整地履行举证义务呢?

　　这里就涉及到对“谁主张，谁举证”的理解的问题。举证责任分配的原则是什么?《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 这就说明，举证责任的分配，应按照公平、诚信和举证能力来予以确定。因此，如果机械地理解 “谁主张，谁举证”，就是让不掌握财产的一方当事人对对方掌握的财产的状况负完全的主张举证，如果举证不能(通常不是完全不能举证，而是举证不充分，不能完全达到证明目的)，就不能获得那份本该属于自己的财产，这显然是不合上述举证责任分配原则的。让不能举证的弱者完成全部举证责任，而让有举证能力的强者“逍遥法外”，这岂不是支持强者对弱者的掠夺和侵占?难道弱者权利的实现，应完全取决于强者的“施舍”?(这种情况下，许多法官出于一种对案件处理的内心的冲突，敢调解而不敢判决。)这显然也不是程序正义的要求。

　　三、证据规则的运用

　　为了解决这种司法实践中程序正义和实体公正的冲突，有人认为，应当在这种情况下，应当适用“举证责任倒置”的原则。笔者认为，“举证责任倒置”是在法律有特殊规定的情况下，才适用的证据规则。在离婚案件财产分割中，适用举证责任倒置规则，没有法律依据。只要正确理解和适用“谁主张，谁举证”的规则，即可公平地保护夫妻双方当事人的利益。夫妻共同财产分割中“谁主张谁举证”是准则，但问题的关键是法官如何运用规则。

　　当前在离婚诉讼中片面强调女方对财产的举证责任，并在大量案例上已经导致判决不公，其根源在于法官对《民事诉讼法》第六十四条的机械理解，而不是我国法律的立法本意如此。在理解和适用“谁主张，谁举证”的规则上，应当动态地予以运用。法官对这一证据原则要综合案件情况，按照法理、法律的精神、习惯、生活经验等加以判断，应随着当事人对案件事实所作的主张和抗辩情况的变化不断地进行举证责任转移，而不是要权利主张者来承担全部的证明责任。

　　如前述案例3：妻子孙某(农村妇女)和丈夫吴某1997年7月通过法院判决离婚，分得3万元家产，并获得一次性生活补助5000元。由于身患重病，生活无着，孙某被迫出家为尼。2001年底，孙某心脏病复发，她请求吴某帮助支付1000元医疗费，遭到拒绝。后孙某得知吴某离婚后不到8个月就购买了价值70万元的房产。孙某认为这笔购房款系婚内积累所得，属于夫妻共同财产，她向蕉城区法院提出分割这笔购房款并向法院提交了《购房证明书》、商品房专用发票复印件、房产证和有关证人证言后，虽然仍未提出该笔购房款的确切来源，但法院认为原告孙某举证责任已经完成，遂将证明70万元购房款不是婚内财产的责任转移给了被告吴某。由于吴某举不出有力证据来证明其主张，法院一审判决其败诉，向孙某支付35万元。

　　本案作为反映夫妻共同财产分割的典型案例，法官在举证责任分配问题上，根据具体案情，将最后的证明责任转移给被告男方，这是完全正确的。该案法官认为，从原告提供的证据上看，房产是被告的，购房发票是被告的，原告举证责任已经穷尽，根据日常生活经验法则，被告不可能在短期内赚取70万元人民币来购买房屋，因此这70万元人民币购房款的来源举证就转移到了被告。而要证明购房款的来源，被告的主张只有一个可能，即用排除法来证明其在离婚前是不可能隐藏70万元的。由于被告离婚前长期在外做生意，不能排除积累购房资金的可能。被告最后提供的证据不足以对抗和抵消原告提供的证据，因此被告应承担举证不能的法律后果。这种举证责任的转移，是孙某一审胜诉的关键。这里仅仅只是转移举证责任，而不是倒置举证责任。在相应的环节中，原告仍要对自己的主张提供证据。 随之，被告即应负担用证据反驳原告主张的责任，被告此时就承担了提供证据的责任，这个责任本质上属于反证责任，为了解除该反证责任，被告必须要举出有力的证据。被告反证失败，也可以说是“举证不能”。因此原告在事实推定的支持下获得了胜诉的结果。

　　四、结论及其他

　　1、应当明确，坚持以“谁主张，谁举证”作为分割夫妻共同财产的举证责任划分规则，但处于弱势一方根据其举证能力，只要提供足以推定事实成立的证据，其举证责任即应视为完成，举证责任应转移给强势一方，而不应由弱势一方一证到底。

　　2、法院应从保护弱势群体的利益出发，坚持查清事实，再依法进行财产分割。法院可依其法定职责，责令被掌握财产一方如实陈述财产情况，不得隐瞒;应当对女方提供的财产线索予以调查核实。对故意向法庭作虚假陈述的，依法予以制裁。对违反我国《婚姻法》第47条规定的(一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分)，坚决予以不分或少分。上述规定，应在诉讼活动中明确告知双方当事人。

　　3、依法明确，一方名下的财产，另一方应如同对自己的财产一样，有知情权和调查取证权(法律上，在未离婚判决未生效前，那本领就是自己的财产)，有关部门应当予以配合。如果一方阻挠，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定(有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立)。 可以推定另一方的主张成立。

　　4、根据一方申请，规定可由法院按一定程序对双方财产，包括对一方经营的公司企业，进行组织清算，有关部门应予配合。

　　5、应该延长妇女财产追索的诉讼时效，离婚时没有查到的财产，以后暴露出来，还可以追索。

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