父母与子女关系不因父母离婚而消除。即至亲血缘恒定原则。这里的子女不能局限字面。应作扩大解释,包括婚生非婚生养子女继子女,否则“非正统子女”权益将无法救济和维护。我们认为子女归属应遵照子女利益最优化原则。在法益对比的价值衡量上,子女的身心健康远远大于子女能接受的物质保障,所以哺乳期子女概括给随母亲的原则显得任意刚性和过于原则化,法律应明确绝对的例外或避开的话语,因为这期间不排除不良母亲的发生,比如说吸毒,有艾滋病,从事不正当工作者等等,同时也是为避免在司法实务中“哺乳婴儿跟母走”的法律认识错觉和判决思维定式。这对子女权益的保护极为不利。在子女抚养费问题上,我认为法律也不能一概强制规定为不与子女生活一方必须承担抚养费,而且在司法实务中存在抚养费即时履行的作派,在此我们认为立法设计应是:
子女应归属最有利于子女身心健康一方或第三人,视情况经济实力雄厚一方负较多义务。当然有人会质疑:父母抚养未成年子女和不能独立生活子女不仅仅出于法律,更是出于道义和责任,不给付抚养费一方是否会故意规避法律行为逃避抚养责任,同时不免有人再问直接抚养子女一方和负较多义务一方出现混同一人而造成法律分配权利义务不对等该怎么办?对此我们认为,正因为如此,父母一方才不应该计较在抚养子女承担义务上计得计失。为平衡义务不对称,不直接抚养子女一方不能不宜履行抚养费时可以采取立债缓付形式和有即主张的原则,或可视情况采取劳务等对价补偿以及尽到更多的高度注意义务和充分监护义务的方式。因为存在这样的现实免责事由:不与子女生活一方可能应付自身家庭或其成员的突发事件和紧急情况而无暂时额外的金钱分身或根本不能履行给付如破产赌徒服刑罪犯一无所有者等等。这时再急于要求即时及时承担抚养费无意雪上加霜甚至不太现实。甚至对不直接抚养子女一方造成更大的法益损害甚为不妥,所以我们建议采用切合实际的弹性规定。
同等只是意味着形式平等,大多只能止于口头耽于语言之争,因非婚生子女不正统身份往往受到差别待遇歧视危害的现实抵抗只能停留在法律层面。法律的同等规定显得法律羞羞答答有所顾虑。而相同更注重实质的毫无区别一视同仁。法定硬性加以强制显得法律在非婚生子女法益诉讼毫无谈判的余地。不允许在财产继承份额,对待子女抚养教育费用的不对待给付以及排除一系列根源于民间陋习的不公正的原始冲动。
小结:任何一个时期的上层建筑,归根结底都是由该时期的生产力性质决定的经济基础的性质决定的,现在的法律不是由人们凭空创造,而是在不断扬弃过去时代法律和法学中不适合社会发展需要的东西,吸收适合自身社会成长需要的东西,并加以改造和创新而形成的。夫妻财产约定是时代发展的产物,夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。伟大的马克思指出:“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到、既定的、从过去承继下来的条件下创造。” 随着我国社会发展,人民物质文化生活水平的不断提高,夫妻财产日益丰富,夫妻财产的性质、来源、种类、范围也在不断变化,我国的夫妻约定财产制随着婚姻立法的完善而逐步规范化,解决了现今社会对于夫妻之间财产约定时可能出现的各种各样的纠纷。明确夫妻间财产的归属,以及与第三人交涉时明确夫妻间财产权问题,已突显出在现实生活中规范、完善《婚姻法》中的夫妻约定财产制度以及被大众认知此财产制度已经具有越来越重要的意义。
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