离婚案件在基层人民法院处理的案件中占到最大的比例，尤其是在主要面向农村的基层法院更是占到一半以上。可以说处理好了婚姻案件，基层法院就完成了其审判任务的一大部分。本律师认为婚姻案件虽然相对于某些复杂经济案件来说事实一般较清楚、法律适用也较简单，但实践中依然会遇到许多困境，严重影响到案件的处理，其中最常见的、也是最迫切解决的问题就是：一、公告送达在婚姻案件中的适用：二、缺席判决离婚的法律依据明确化。

　　一、问题提出的背景

　　（一）公告送达适用的逐年普遍化。

　　随着社会经济的发展，人口的流动性加大，越来越多的农村居民涌入城市、西部农民涌向沿海务工，导致夫妻双方长期分居，这种情形日益增多，在劳务输出大省四川更是普遍，使很多夫妻常年聚少离多，严重的影响了夫妻感情。一旦双方感情出现裂痕，一方起诉到法院要求离婚，由于其往往不能准确提供对方的详细地址，只能提供被告的联系电话，如果被告拒绝应诉并拒绝提供准确住址，使得法院常常很难传票通知被告开庭。还有些婚姻案件中，被告方下落不明但是不满两年。实践中，法官往往采取中止的手段结案，以避免影响法院的结案率，可是纠纷并没有因此解决，对于起诉的一方而言，中止只是法院推诿的方式，这严重影响了法院在民众心中的权威地位，也不利于构建和谐的社会关系，维护社会稳定。

　　（二）婚姻案件缺席审理的普遍性。

　　在公告送达的情况下，缺席判决成为法官的唯一选择。即使法院顺利将传票送达被告，被告依然可能拒绝出庭，这种情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》，法院可以再次发出传票，若被告再次拒绝出庭，则可以采取据传的强制措施，但实践中，采取这种手段不仅仅是浪费时间、人力、物力成本，而且很多情况下很难再次送达传票，很难对被告采取拘传措施，因为被告在外务工住址随时可能变动，如果其故意规避庭审，更可能主动变更住所。因此，法院面对这种情况，更为有效实际的做法是缺席审理。

　　二、婚姻案件中公告送达及缺席审理的困境

　　（一）公告送达的困境

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明货死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”这一条司法解释明确赋予法院在婚姻案件中当被告下落不明的情况下公告送达的权力，但同时似乎又限定了法院在婚姻案件中适用公告送达的范围。很多法官将这一条司法解释理解为，只有被告符合宣告失踪或宣告死亡的条件且原告仅仅起诉离婚的情况下，法院才有权在婚姻案件中适用公告送达。面对实践中大量存在的被告下落不明未满两年、被告无具体住址但有电话联系且拒绝应诉的婚姻案件，法官们普遍采取中止的方式，对于前者一旦被告下落不明持续两年，法院即恢复审理公告送达，对于后者原告似乎只有被一纸名不副实的婚姻证束缚今生。

　　（二）缺席审理的困境

　　《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第三款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：…”第四款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”婚姻法明确将调解作为婚姻案件必经的程序，且有许多法官将“调解无效”作为“准予离婚”的充分条件，并因此得出，若无法进行调解则不准予离婚的结论，缺席审理中判决离婚的可能性就因此被剥夺了，只有在符合婚姻法第三十二条第四款的情况时，法官才敢于判决准予离婚。实践中，法官们由上述条文推演出，被告符合宣告失踪条件的离婚案件可以判决准予离婚，所以，在司法解释151条公告送达的情况下，也可能会判决准予离婚，其它缺席审理的情况，法官只会判决不准予离婚，使原告诉讼的行为丧失本来的价值。

　　三、婚姻案件中公告送达及缺席审理的出路

　　（一）婚姻案件中公告送达的出路

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节专节规定了民事诉讼中送达法律文书的方式。第七十八条规定直接送达，第七十九条规定留置送达，第八十条规定委托送达与邮寄送达，第八十一条、第八十二条、第八十三条规定转交送达，第八十四条则专门规定公告送达，即“受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”上述规定囊括了民事诉讼中所有的送达方式，因此婚姻案件中的送达方式也只能是上述几种。下落不明的案件依照上述规定可以公告送达，并不问下落不明的时间是否已达两年，而且所有用其它方式无法送达的案件均可以公告送达。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第151条规定符合宣告失踪条件的离婚案件可以公告送达，其实与上述规定并不相悖，该解释只是针对婚姻案件中较为常见的情况特别提示罢了，并没有排除其它情况适用公告送达。从法律规范的效力等级来考量，司法解释的效力也是显著低于法律的效力，且司法解释仅仅是司法机关为在实践中更容易适用法律才出台的，它本身没有权力、目的也不是为了改变法律。所以在婚姻案件中我们可以更加从容的运用公告送达，而不是拘泥于司法解释151条规定的情形。

　　但是由于公告送达并不实际将诉讼文书送达当事人，只是法律推定与直接送达同等效力，所以公告送达中也应该谨慎遵守相关规则，否则直接导致当事人因未到庭而不服裁判、拒绝履行义务，造成执行困难甚至上访，间接制造社会不和谐因素、引发社会不稳定。

　　1.公告内容应具体。由于我国公民同名同姓的普遍存在，在运用公告送达时应尽量加注包括性别、年龄、户籍所在地、身份证号码等相关信息，减少因同名而引起误会，有利于受送达人获取信息，从而增强公告的社会效果，同时避免给同名同姓的案外人带来不必要的麻烦。

　　2.公告内容要规范。《民事诉讼法》第89条规定，公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。而且直接涉及到当事人申请回避和限期举证这两项非常重要的诉讼权利，也应在公告中予以明示。

　　3.严格公告送达条件。首先是对原告提供的被告符合公告送达条件的证据认真审查；其次，要完善送达笔录，在案卷中记明公告的原因和穷尽送达方式的经过，尽可能地向受送达人的近亲属调查了解受送达人近期的情况以及其他联系方式，询问是否能转交送达，释明如不能转交，法院将按规定适用公告送达并产生相应的法律结果，并将情况记录在卷，防止公告滥用。

　　4.公告送达方式的多样性。实践中，公告送达往往采取在法院公告栏张贴公告或在报纸刊登公告的方式，由于中国公民较少有看人民法院报等等专业报刊及法院公告的习惯，这些方式很难让被告了解公告的内容，而在被告户籍所在地张贴公告的方式则更能收到较好的效果，所以，法院在公告送达时应尽可能同时在被送达人户籍所在地张贴公告。

　　（二）婚姻案件中缺席审理的出路

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因此，在婚姻案件中缺席判决也是有明确的法律依据的，既然法律赋予法官在婚姻案件中缺席判决的权力，那么这个权力就应该是实在的，即法官在缺席审理中判决的效力以及范围等等是与对席判决等同的，所以在缺席审理中只要符合感情破裂的条件，法官依然可以且应该判决准予原被告离婚。另外，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条关于“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”的规定中，调解应该只是一种程序要求，这种要求是只有在对席判决，即可能的情况下才是法院判决准予离婚的条件，如若不然公告送达在婚姻案件中就丧失了其存在的价值，原告也将被痛苦的束缚在死亡婚姻的牢笼中不能逃脱，法律对人的尊重与关怀也只是成为镜花水月。因此，法官在缺席审理婚姻案件时，是否判决准予原被告离婚的唯一标准依然是双方感情是否确已破裂。

　　缺席审理中，只有一方当事人在场，对于查明事实真相将是比对席判决时困难的多，尤其是，由于被告没有到庭应诉，其诉讼权利及主张请求将无法表达，对被告的利益保护十分不利，因此，在缺席审理中，法官应该谨慎审查原告的事实理由及诉讼请求，做到：

　　本婚姻律师认为，缺席审理的案件，仍应实行“谁主张谁举证”，由原告对其主张的事实负举证责任。被诉方经传票传唤无正当理由未到庭，可以视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利，但并不能视为其对原告的诉讼请求或主张的事实的承认，法院不能当然地据此对原告提供的证据予以认定。《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在缺席审理的情况下，原告提供的证据，无法交由被告质证，如果机械地以证据未经当事人质证为由一概不认定诉方提供的证据，产生的后果只能是被告故意缺席的情况愈来愈多，原告的实体权利无法实现。因此，对于缺席审理的案件，被告无故缺席的，应当视为其放弃了质证的权利；原告提供的证据，应当视为已经过当事人质证。但是，因为被告并未表明其质证意见，法官无法确定被诉方对证据是否有异议。在这种情况下，既不能视为被诉方认可诉方提供的证据的效力，也不能视为被诉方否认原告提供的证据的效力，而应当由法官根据《证据规定》第六十四条的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。