其他家庭关系的法律适用

　　结婚、离婚、父母子女关系是家庭法律关系的核心内容。此外,扶养和监护关系也是家庭关系不可或缺的内容,尤其是对扶养和监护采用广义解释的国家更是如此。我国对扶养和监护采取广义说(注: 根据我国《婚姻法》的规定,扶养包括:(1)父母对子女的抚养;(2)子女对父母的赡养;(3)夫妻之间的扶养;(4)祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶养;(5)兄姐与弟妹之间的扶养。根据《民法通则》规定,监护制度包括对未成年人的监护和对没有或限制行为能力的精神病人的监护。 ),因此涉外家庭关系的立法也包括这两个方面的内容。

　　(一)涉外扶养的法律适用

　　《民法通则》第148条规定:“扶养,适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。对于这一冲突规范在实践中的运用,《意见》第189条进一步指出,“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的关系。”这一司法解释进一步明确涉外扶养的种类包括父母子女之间的相互扶养、夫妻之间的相互扶养以及其他家庭成员之间的扶养。对于上述各类涉外扶养义务,法院应根据与被扶养人有最密切联系的原则,在扶养人与被扶养人的本国法、扶养人与被扶养人的住所地法以及供养财产所在地国家的法律中选择确定。

　　《草案》第69条规定:“扶养,适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利的法律。离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。”该规定沿用了现行立法的方式,没有区分不同类型的家庭扶养义务,统一适用同一冲突规范去指引准据法。同时,该规定又突破现行立法,不仅明确由法官根据被扶养人的最大利益来选择适用法律,还对离婚后原配偶之间的扶养作出特别规定。值得肯定的是,对于涉外扶养义务,明确规定适用对“被扶养人有利的法律”这一保护弱者的原则。但对于配偶之间的扶养义务是否有必要规定专门的法律适用规则,应根据我国的司法实践作进一步考量。

　　从国际社会有关扶养义务的法律适用立法来看,弱者保护原则日益受到重视。一些国内立法和国际条约都明确规定,扶养义务适用对扶养权利人最有利的法律。例如,《突尼斯国际私法》第51条规定:“扶养义务由权利人的本国法或住所地法支配,或者由义务人的本国法或住所地法支配。法官应适用对权利人最有利的法律。”在国际立法方面,1989年《美洲国家间扶养义务公约》第6条的规定,“扶养义务适用由管辖机关确认的对扶养权利人最有利的法律。”法院必须在扶养权利人和扶养义务人的住所或惯常居所地法律中,选择对扶养权利人最有利的法律加以适用。2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》则对不同类型的跨国扶养义务采取有所区别的法律适用规则。在该议定书中,第3条规定,“扶养应适用扶养权利人的惯常居所地国家的法律,该议定书另有规定的除外;在扶养权利人的惯常居所地变更的情况下,从变更时起适用变更后新的惯常居所地国家的法律。”第4条则规定,父母子女之间的扶养义务,要根据有利于扶养权利人的原则确定应适用的法律。第5条则是规定配偶以及离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则,首次规定在配偶间的扶养问题上尊重当事人的意思自治,同时还兼顾最密切联系原则。(注:2007年11月23日通过的《扶养义务法律适用的议定书》第5条(有关配偶和离婚后原配偶之间的扶养的特别规则)规定:“配偶之间、离婚后原配偶之间以及婚姻被宣告无效的当事人之间的扶养,如果有一方当事人反对适用第3条的规定(适用扶养权利人的惯常居所地法),则不适用第3条的规定;而在另一个国家特别是他们的共同惯常居所地国家与婚姻有密切联系的情况下,则应适用该国的法律。”)由于各国扶养义务的种类和程度存在巨大差异,因此,海牙《扶养义务法律适用公约》对儿童扶养之外的其他家庭形式的扶养义务都设置一个抗辩条款,允许扶养义务人根据其惯常居所地法或本国法没有此类扶养义务而拒绝支付抚养费。

　　我国应借鉴国际社会关于扶养义务法律适用的立法经验,结合中国的司法实践,在遵循“有利于被扶养人”原则的前提下,可以通过司法解释赋予被扶养人选择适用法律的权利。此外,根据我国婚姻法的规定,离婚后原配偶之间不存在法定扶养义务,因此没有必要规定离婚后原配偶之间扶养义务的法律适用规则。同时,对子女扶养之外的其他家庭形式的扶养义务应增加一个抗辩条款,以体现各国法律文化的差异对扶养义务的影响。由此,建议规定如下:“扶养,适用被扶养人的住所地法或经常居住地法、本国法、法院地法中对被扶养人最有利的法律。除父母子女之间的扶养义务之外,其他形式的家庭扶养,如果扶养义务人的经常居住地法或扶养当事人的共同本国法没有规定此种扶养义务时,则扶养人可以主张无扶养义务。”

　　(二)涉外监护

　　与涉外扶养问题一样,我国涉外监护的内涵也与国内民法中监护制度的内涵一致,包括对未成年人监护和对限制或无行为能力的成年人监护。《民法通则》并没有规定涉外监护的法律适用规则。《意见》第190条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”该司法解释的适用范围包括未成年人监护以及限制或无行为能力的成年人监护问题。但在实务中,涉外监护纠纷主要是儿童监护权纠纷。从实践的角度来看,上述司法解释虽然在某种程度上弥补了缺乏父母子女关系法律适用规则的不足,但在处理我国涉外儿童监护权纠纷时往往难以发挥作用,不能维护我国当事人的利益。

　　《草案》第70条规定:“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。”与现行司法解释相比,该规定是一条无条件选择性冲突规范。对于涉外监护的设立、变更和终止,可以选择适用被监护人的本国法、住所地法或经常居住地法,然而其对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确。从国际社会立法来看,监护制度的主要目的是保护被监护人的利益,因而监护的设立、变更及终止的法律适用应体现对被监护人的特殊保护,即应适用对被监护人最有利的法律。目前,作为体现协调不同法系国家儿童保护(包括监护)措施的国际私法公约——1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行及合作公约》,在对儿童的人身和财产保护措施方面,采用“儿童的惯常居所地法律”优先适用的原则。(注:Outline of the Hague Convention of 1996 on the International Protection of Children, para.2. http://www.hcch.net/upload/outline34e.pdf)对于成年人利益的国际保护问题,2000年海牙《关于成年人国际保护公约》规定,对成年人的保护措施允许通过协议或双边行为在被保护人的惯常居所地法、本国法或与被保护的成年人有实质联系的法律中指定应适用的法律。(注: 2000年海牙《关于成年人国际保护公约》第13-15条的规定。)新近的国际私法立法如《突尼斯国际私法典》第50条、《瑞士联邦国际私法》第85条、《立陶宛共和国国际私法》第1.34条、2005年《保加利亚国际私法法典》第86条等,也都规定优先适用被监护人的惯常居所地法。