【离婚抚养费】我国离异家庭未成年人监护问题的立法现状分析
我国关于离异家庭未成年子女监护的立法,回避了监护问题,整个立法体系中没有明确监护与抚养,监护权与监护人等法律概念——《婚姻法》及其司法解释中只提到了“抚养”和“抚养义务”,而没有规定监护权的问题。因对监护与抚养混为一谈,现行立法对父母离婚后未成年人监护权内容规定不明确,在司法实践中在处理离异家庭未成年人监护问题时出现了种种困难。
(一) 立法现状
我国《民法通则》规定的监护,是指:“对一切未成年人和无民事行为能力和限制民事行为能人的人身,财产及其他合法权益进行监督和保护”,是广义的监护。采用狭义监护制度的国家认为,监护作为一种法律关系,是在特定条件下发生的,“通常地于未成年人设置监护,是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”,我国现行法律刻意回避了亲权制度,将亲权和监护合二为一 。监护制度作为一项重要的的民事法律制度,具有重要意义。
我国现行法律没有明确界定抚养权的含义,只在法条中提到“抚养” 和“抚养义务”。 《婚姻法》第三十七条规定: 离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。 第三十八条规定: 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。从这两个法条看不出抚养权具体包含哪些内容。
监护和抚养,是两种不同的法律概念,监护制度和抚养制度是两种不同的制度。从《中华人民共和国离异家庭未成年人保护法》第八条:“父母或其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”的规定看来,我国法律对此是持肯定态度的。首先,两种法律制度的功能不同,监护主要解决被监护人行为能力的问题,抚养则主要解决未成年人的生活来源问题。第二,监护与抚养的实质内容不同。监护是一种监督保护责任,其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的的照顾、民事行为的代理以及思想品行的的教育等。抚养是一种供养责任,实质内容重在金钱和物质上的供给。第三,确定监护人和抚养的根据不同,监护人的选定要从法律和现实社会上考虑,必须考虑妥当性,因此有法定指定、委托、有偿指定、撤销甚至辞任的问题,而抚养人的选定则更多的是从自然生物学角度考虑,因此存在法定性和不可免除、继承、撤销性 。第四,监护与抚养的权利义务性质倾向不同,监护虽为一种职责义务,但从其内容上看来体现了某种程度的权利,因此存在视情况剥夺此项权利的情况。而抚养则更经常强调的是义务,几乎无权利内容,且此项义务是不可免除的。
监护制度与抚养制度应当是不同的法律制度,在有未成年子女的离异家庭中不可能不涉及未成年子女的监护问题,《婚姻法》不应当在其规定中回避对监护权的规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第二十一条:“夫妻离婚后,与子女共同生活一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与子女生活的一方,对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的,人民法院认为可以取消的除外。“的规定是不合理的,不符合监护制度的设立的意义。该规定从某种程度上否定了父母离婚后会涉及未成年子女的监护问题,其意思是不管父母离婚与否都对未成年子女有监护权。实际上这种回避,是含糊的来解决离异家庭未成年子女监护问题,有悖立法宗旨。
(二)司法实践中出现的种种困难
《民法通则》设立监护的法律制度,有利于规范监护行为,调整监护人和被监护之间的权利义务关系。而监护的法律事实,一般都体现在婚姻家庭关系中。从法律保护弱者的职能来讲,国家应当为父母离异的未成年人提供更加完备的法律的法律制度。而我国因为《民法通则》和《婚姻法》等相关法律定没有做好相关衔接,对监护与抚养没有明确的界定,甚至在《婚姻法》中对离异家庭未成年子女的监护权避而不谈,使在司法实践中对监护与抚养混为一谈,又对父母离异后未成年子女监护权的内容不明确,从而导致在审判实践操作时造成种种困难。
1、在审判实践中,因法院对监护与抚养的认识不一,而对基本相同的案情事实,可能因当事人提出的是监护权主张还是抚养权主张而做出完全不同的判决,使审判实践因立法不足而不同统一。有人认为根据《民法通则》第十六条第一款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第二十一条的规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权”。即父母离婚并不影响父母双方仍未成年人的监护人,因此父或母主张与子女共同生活,主张的是抚养权而不是监护监护权。抚养关系能变更,而监护不能变更。但也有人认为父母抚养未成年子女是法定义务,并不因父母离婚而改变,不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻哪一方要求未成年子女与其共同生活向人民法院起诉,主张的不是抚养权而是监护权。也有不少人对监护和抚养不作区分。
2、在夫妻离婚后,双方对子女享有哪些权利义务法律规定也不明确,使其时常也为此发生纠纷,在诉诸法律之后,当事人也很难得到满意的审判来化解双方的纠纷。
例如:在处理夫妻离婚后,抚养子女的一方单方面变更未成年子女的姓氏,对方要求恢复该子女的原姓氏的案件时,法院通常以《民法通则》第九十九条“公民享有姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”,《婚姻法》第二十二条“子女可以随父姓,可以随母姓”,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十九条的规定“父母不得因子女子女变更姓氏而拒付子女抚育费,父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏。”为依据做不准予变更姓氏而恢复原姓氏的判决。就其判决依据的法律来看,是将未成年子女的姓名权归属育抚养问题中,与抚养关系挂钩。未成年子女的姓名权究竟是抚养权的内容 ,还是监护权的内容值得考虑。这涉及判决结果是否能让离婚夫妻双方接受,避免持续纠纷,减少因其纠纷而影响对未成年子女抚养和健康问题。笔者认为如前述,抚养权就是对子女的经济上的照顾,因此对于子女的姓名权与监护权联系在一起更为恰当。
又如在离异家庭未成年子女侵害他人权益时,父母双方如何承担民事责任的也是在审判实践中较难处理的问题,现行立法对此的规定也不尽合理。根据最高人民法院关于《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)第二十一条规定:“夫妻离婚后,与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”可推断出父母都为未成年子女的监护人,且没有顺序之分。那么根据该意见第一百五十九条规定:“被监护人造成他人损害的,有明确的监护人时,由监护人承担民事责任。”根据该条两条规定为未成年子女侵害他人权益时,离婚父母应当共同承担民事责任。然而该意见之第一百五十八条又规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益时,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。”但是这规定显然与该意见第二十一条,第一百五十九条规定相矛盾。殊不知该种自相矛盾的规定的理论和实践基础为何。如果说夫妻离婚后子女享有共同的监护权——共同监护,那么在承担责任时为何会后先后之分。《婚姻法》第三十六规定:“离婚后,子女无论由父或母谁直接抚养,仍是父母双方的子女。”第三十七条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分全部。”由此可以推断或法律对夫妻离婚对未成年子女的抚养有直接抚养和间接抚养之分。如果说前述意见之一百五十八条的规定是基于此直接抚养和间接抚养而来,其公平性和合理性有待考虑。多数情况下,直接抚养一方实际比间接抚养一方承担更多的义务,但为何在承担义务更多的情况下,面对未成年子女的侵权责任还要先于间接抚养一方承担。另一方面又不得不提到直接抚养一方在未成年子女的教育方面起着比间接抚养一方更大的作用,甚至可以说直接抚养一方直接承担着对未成年子女的教育责任,在此种情况下,因其对未成年子女监管不力,教育不当造成其侵权,其似乎理应比间接抚养一方承担更多的责任——即先承担侵权民事责任。由于有着这两方面的考虑,在审判实践中,仅仅根据法律的规定,法官很难做出令双方当事人都满意的判决。如何根据法律的规定做出有法律依据,又符合情理的判决对于法官来说是一大难题。
正是由于我国法律关于夫妻离婚对未成年子女的相关立法不足,导致法院在处理此类案件时很难做出良好的判决。现行立法未能明确界定监护与抚养,使监护与抚养两个不同的法律概念被混为一谈。在审判实践中处理对父母因离婚后子女监护问题时,确定监护人、监护权时法律规定未能给法官以可操作性的判决,更不能明确父母的权利义务,使父母不能更好的尽到监护职责,享有作为父母的权利。同时也会父母的权利义务不明确而引发的纠纷,在其因纠纷诉诸法律后,又因前述相同的立法不足,使审判实践仍然面对相同的困难。旷日持久的诉讼,既增加的当事人的诉累,又严重影响了未成年人的利益。虽然法律不能深入社会的方方面面,而且婚姻家庭关系属于私法领域,法律不应主动干预,但在当事人出现这样的纠纷,希望通过法律来解决其问题时,法律应给其一个合理的公断。法律规定是审判的基础依据,如果相关法律规定模糊不清,不具有审判实践的功能,那么这样的制度是不合理,有悖法律的实质.。我国离异家庭未成人监护问题的相关立法有待完善。
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