黄某与叶某于1985年由父母包办登记结婚，生育一女，现年17岁。双方感情长期不和，女儿出生后几年，黄某一直觉得不像自己，便怀疑并非己出。2002年1月，双方再次争吵后，黄某便带女儿至某大学医学院做了DNA亲子鉴定，结论是黄某非该女之生父。此后，双方感情趋于恶化，8月，黄某向法院起诉离婚，并要求被告叶某赔偿女儿17年的抚育费、精神损失费，女儿归被告抚养。

　　本案审理中，对于支持原告的离婚请求并无争议，但对抚育费和精神损失费可否支持，存在以下几种观点：

　　第一种意见认为，原告的诉讼请求应予支持。原告对被告与他人通奸所生子女，法律上无抚养之义务，原告在不知情的情况下当做自己女儿抚养，被告不当得利应予偿还。同时，被告的行为对原告的精神造成了极大的伤害，也应赔偿。

　　第二种意见认为，抚育费的请求不能支持，但精神损失费请求可予支持。原告已与“女儿”形成事实上的抚养关系，且在履行做父亲的同时也享受了做父亲的权利，其抚育行为带有很大的人身属性，无法返还。赔偿精神损失的理由同前。

　　第三种意见认为，原告的诉讼请求全部不予支持。原告为被告抚育女儿的花费，不能简单地与普通债务相类比，其中带有感情因素，无法计算，也无法返还。对于精神损失费，因无明确的法律依据，不能予以赔偿。

　　第四种意见认为，被告应赔偿原告的抚育费，但精神损失费不能支持。

　　本案在审理中争论极大，所涉问题比较复杂。分析被告应当承担什么责任，必须分析其行为的性质，对于本案的事实，应当把握以下几点：

　　1.原告是在不知情的情况下承担了养育非亲生女儿的责任。正因“不知情”，法律上原告的行为性质可排除以下两种定性：一是无因管理，二是法律上的父母与子女的权利义务关系。因为原告并无为被告着想而主动为其照顾抚育女儿责任的意思，他与女儿之间形成的“事实上的抚育关系”不能适用有关父母子女的权利义务规定。

　　2.原告在法律上并无抚养女儿的义务。有人认为原告在履行做父亲义务的同时，也享受了做父亲的权利，因此原告不能据此要求被告偿还抚育费，笔者不认同这种看法。因为这种情形与领养孩子做父亲不一样，后者是明知和自愿的，前者则是受骗和不情愿的。

　　3.被告获得了利益，且无法律根据。被告因通奸所生下的女儿应当负全部抚养义务因生父未出来认领亲生女，由于原告的不知情，受欺诈抚养被告女儿17年，此笔抚养费用，于原告来说是一笔大的损失，于被告而言则是在经济上少支出了，因此被告是直接的受益人，且取得该利益并无法律依据。当然，女儿也是受益人，但女儿作为未成年人是受抚育的对象，其受益有法律依据，非不当得利。

　　4.被告在主观上具有过错。被告与他人通奸，具有过错;在通奸生育女儿后，未对原告尽告知义务，又有过错;致原告在不知情的情形下抚育其女儿达17年之久，过错责任仍属被告。

　　5.被告的行为对原告造成了财产损害的同时也造成精神损害。原告一直将被告的女儿当做自己亲生养育，在突然获知非亲生之际，造成精神上之创伤是很大的。

　　6.原告的损害与被告的行为之间存在法律上的因果关系。

　　根据以上前三点，结合民法通则第九十二条关于不当得利的规定，被告的行为应构成不当得利。根据后三点，结合侵权行为的构成要件，被告的行为对原告构成侵权。行为人实施侵权行为，不一定使自己受益。如行为人行为的结果对他人造成损害而自己并未受益，只能构成侵权;如果行为人本身并没有过错，仅因受害人的过错而使自己获得利益的，则只能构成不当得利。行为人因侵权行为受有利益时，侵权行为之债就可能与不当得利之债产生竞合，这种因受益人实施侵权行为而产生的不当得利，为侵害他人权益之不当得利。笔者认为，本案就属这种情形，被告的行为既构成对原告合法权利的侵害，同时也因原告受欺诈抚养而使原告在财产上取得不当利益，属不当得利之债与侵权行为之债的竞合。

　　修订后的婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一重婚的;二有配偶者与他人同居的;三实施家庭暴力的;四虐待、遗弃家庭成员的。”但并未排除根据其他情形请求损害赔偿。婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，夫妻之间有互相忠诚于对方的义务，对于违反夫妻忠实义务的请求损害赔偿，符合婚姻法的立法精神。其他大陆法国家规定对因通奸侵害配偶权的行为，可以请求损害赔偿。鉴于我国婚姻立法未明确，在此情况下，完全可以根据民法通则及婚姻法关于夫妻之间应当忠实的原则规定，判令被告承担精神损害赔偿责任。

　　人民法院报·董永强 李庆阳

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